叙述题如何作答？重点又是什么？陈璐琼老师精选了几道执法出书社《案例指导用书》中的叙述题，并举行了详细的分析，如果你对叙述题还没有一个明晰的答题思路，那你一定要看看了！一、刑法叙述题案例一：刑法的基本原则和适用规模——董某组织淫秽演出案案例指引本题围绕罪刑法定原则、刑法的空间效力和时间效力知识点等展开，对于解决扩张解释和类推适用刑法分则条文的界线以及刑法适用规模中的疑难问题有重要的参考意义。案情 2013年，中国公民董某伙同M国公民蔡某等人，由董某寻找模特，再由董某通过互联网公布人体模特私拍摄影信息，并招募到场私拍运动的摄影者，租借公寓或预订宾馆客房作为拍摄园地，摆设模特分场次供摄影者拍摄，在拍摄历程中要求模特根据摄影者的需要，全裸、袒露生殖器以及摆出种种挑逗姿势，至2017年底案发时，董某和蔡某赢利400余万元。2014年，董某和蔡某发现“代孕”市场很有市场前景，于是勉力怂恿部门模特为他人提供“代孕服务”。

两人将模特先容给专门的代孕公司。由客户提供精子、卵子，借用模特的子宫有身生子。同时，两人努力地将其手头掌握的客户信息提供应代孕公司，从2014年到至2017年底，两人共先容25位模特从事代孕服务，向代孕公司出售客户信息300余条，共赢利30余万元。其中，出售信息费达5万余元 [2015年11月1日《刑法修正案（九）》施行前提供200条，赢利4万元]。

2015年，蔡某还在M国诱骗两男两女，将其中两名男子卖至T国的渔船做仆从，得款6万余元，将两女卖给中国境内的人市井刘某（在逃），得款12万元。问题 1.本案中，模特的行为是否属于淫秽演出？认定董某和蔡某组成组织淫秽演出罪是扩张解释，还是类推适用从而违反罪刑法定原则？为什么？ ★答题要点 》1.模特的行为属于淫秽演出，董某和蔡某多次摆设一个模特和一个摄影者“一对一”的“裸拍”，属于组织他人举行淫秽演出的行为。本案中，模特全裸、袒露生殖器以及摆出种种挑逗姿势，无论是凭据社会一般看法，还是凭据司法解释的详细划定，具有显着的淫秽性；只管“裸拍”一对一地举行，可是不影响“演出”行为的认定。

将此行为解释为淫秽演出，属于扩张解释，而非类推适用，因此两人的行为组成组织淫秽演出罪。★考点背诵》 扩张解释和类推适用的区分类推治罪量刑不是适用刑法，而是缔造刑法例范，是立法行为，而非司法运动，如果司法机关类推，那就违背了立法和司法的权力分立原则，是罪刑法定原则所克制的。

另外，立法解释也不能类推，因为立法解释不是立法，立法解释与立法的法式是差别的。最容易和扩张解释相混淆的就是类推适用。可是，两者的区别又是不能回避的，因为罪刑法定原则克制倒霉于行为人的类推适用，却允许扩张解释。

扩张解释是将刑法例范可能蕴含的最大寄义展现出来，是在一定限度内的解释极限化：类推适用是将刑法例范自己没有包罗的内容解释进去，是解释的过限化。此外，扩张解释是为了正确适用执法，它并不发生新的法例，没有逾越公民的合理预期；而类推适用则将发生新的规则，也逾越了公民的合理预期。

例如，组织男性向男性提供性服务，解释为组织卖淫，组成组织卖淫罪，这是一种扩张解释，因为没有逾越“卖淫”这个词语的极限。可是，将强奸罪中犯罪工具“妇女”解释为男性，这就是一种典型的类推，因为它已经逾越语言的极限。应当指出，因为克制类推适用，所以不能将强奸男性解释为组成强奸罪，可是，并不意味着这种行为不组成他罪。

强奸男性不组成强奸罪，但可组成强制猥亵罪。因此，拐卖成年男性虽然不组成拐卖妇女罪，但完全有可能组成强迫劳动等罪。二、民法叙述题案例二：民事基本原则——吕某、张某仳离案案例指引本案例以最高人民法院指导案例89号为蓝本，围绕姓名权的行使、民事权利的救援、伉俪关系中的民事义务、民事执法关系的判断等问题展开，对于解决此类问题有参考意义。

案情 吕某（男）与张某（女）于2003年1月挂号完婚。2009年1月25日。张某生下一女。

因吕某与张某皆酷爱诗词歌赋和中国传统文化，匹俦二人决议给女儿起名为“南雁林依”，并以“南雁林依”为名管理了新生儿出生证明和计划生育服务手册新生儿落户备查挂号。2009年2月，吕某前往住所地派出所（以下简称A派出所）为女儿申请管理户口挂号，被民警见告拟被挂号人员的姓氏应当随父姓或者母姓，即姓“吕”或者“张”，否则不切合管理出生挂号条件。但吕某坚持以“南雁林依”为姓名为女儿申请户口挂号，A派出所遂依照《婚姻法》第22条之划定，于当日作出拒绝管理户口挂号的决议。女儿出生后，母亲张某在家全职照顾小孩，父亲吕某继续事情。

自2009年7月起，吕某经常以事情忙为由不回家居住，张某对吕某的在外来往发生怀疑。经数次争吵，最后协商约定：自约定之日起，如果吕某晚上12时至破晓7时不回家居住，每l小时支付“空床费”100元给张某。其后，吕某仍然经常夜不归宿，并经常与张某发生争吵.自双方告竣上述约定之时起，吕某先后共计向张某出具了“空床费”4000元的欠条。

2010年2月15日，吕某与张某再次发生猛烈争吵。在争吵历程中，吕某将张某打伤。张某被送到当地医院（以下简称B医院）治疗，诊断为：轻型颅脑损伤，头皮血肿，左中指皮肤裂伤，鼻骨骨折；需举行鼻骨修复手术。

2月18日，在B医院举行的手术历程中，因主刀医师的医疗过失，手术部门失败，张某鼻部留下较显着疤痕。2010年3月，张某向法院提起仳离诉讼，请求法院将伉俪配合产业全部讯断归其所有，并要求吕某支付付医疗费、误工费3630元'婚姻过失赔偿费5万元及精神损失费2万元，“空床费”4000元。问题 1．吕某与张某给女儿起名为“南雁林依”，是否切合姓名权的执法划定？为什么？ ★解题思路 》1．姓名权是指自然人决议、使用和依照划定改变自己姓名的权利，其内容包罗姓名变换权、姓名使用权和姓名决议权。姓名一般都是自然人出生时由其怙恃确定，但这不是对自我命名权的否认，实际上是怙恃亲权的体现，是怙恃实施亲权的署理行为。

质料中，吕某与张某给女儿起名为“南雁林依”属于行使姓名决议权的行为。对于该行为，应适用《民法总则》第8条的划定，“民事主体从事民事运动，不得违反执法，不得违背公序良俗”。《民法总则》第132条的划定，“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人正当权益”。

还应适用全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国民法通则>第九十九条第一款、（中华人民共和国婚姻法）第二十二条的解释》（2014年11月1日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次集会通过）的划定，“公民原则上应当随父姓或者母姓。有下列情形之一的，可以在父姓和母姓之外选取姓氏：（一）选取其他直系尊长血亲的姓氏；（二）因由法定抚养人以外的人抚养而选取抚养人姓氏；（三）有不违反公序良俗的其他正当理由。少数民族公民的姓氏可以从本民族的文化传统和民俗习惯”。★考点背诵》 行使民事权利不能违反公序良俗公序良俗是公共秩序和善良民俗的合称。

公序，指公共秩序，是指国家社会的存在及其生长所必须的一般秩序；良俗，即善良民俗，学界一般认为系指为社会、国家的存在和生长所须要的一般道德，是特定社会所尊重的起码的伦理要求。不难看出，善良民俗是以道德要求为焦点的。公序良俗原则是我国民法基本原则之一，体现了民法的立法精神，也是执法的一般条款。

公序良俗原则是指一切民事运动应当遵守公共秩序及善良民俗。它在维系社会良性运转的历程中发挥重要的作用。它在执法运用中有弥补执法毛病、维护社会正义、掩护诉讼相关人正当权益的作用。

《民法总则》第8条明文划定：“民事主体从事民事运动，不得违反执法，不得违背公序良俗。”故而正式确定了公序良俗原则。

公序良俗原则一方面是指民事主体在到场民事执法关系时，在不违背执法强制性规则的条件下，可以公共秩序的一般要求和善良的民俗习惯举行民事行为；另一方面，民事纠纷的仲裁者在执法划定不足或不违背强制性执法规范的条件下，可以运用公共秩序的一般要求与善良民俗习惯处置惩罚纠纷。三、行政法叙述题案例三：行政法的基本原则——依云市调味品厂诉依云市人民政府行政处置惩罚决议案案例指引本案例以2017年最高人民法院行政审判十大典型案例（第一批）第5号案例为基础改编而成，围绕行政行为的正当性、法式正当和行政诉讼的讯断等问题展开，重点考察考生对行政行为正当以及法式正当等行政法基本原则的明白和全面。

案情 依云市大风村某块土地为第三村民组团体所有。1992年11月30日．依云市中原区计划统计局向第三村民组下发第101号关于下达农村团体牢固资产投资计划的通知文件，同意第三村民组自筹资金在涉案土地新建第一调味品厂。

1993年3月，第一调味品厂经依云市工商局批准核发营业执照，卖力人张强，经济性质为个体工商户。1995年11月25日，大风村三组与第一调味品厂向依云市领土治理局以第一调味品厂系大风村材办企业名义申请补办征地手续。其后，依云市领土治理局下发的赔偿安置方案中注明第一调味品厂为大风村村办企业。1996年3月14日，依云市领土治理局同意补办征地手续。

同年3月15日，大风村三组与第一调味品厂配合向依云市领土治理局递交的免交征地用度申请中载明，第一调味品厂是大风村三组新建工厂。1996年3月26日，依云市领土治理局向第一调味品厂下达《关于申请建设用地的批复》，同意该厂征用涉案土地，并见告其抓紧管理赔偿、拆迁、安置等手续，领取土地使用证。第一调味品厂随后填写相关申请表，其中在管理土地使用证申请表（二）的经济性质栏填写为“个体”。1996年12月25日，依云市政府为第一调味品厂发表国有土地使用证，其中载明土地性质为划拨，面积I2，612.7平方米。

同年3月16日，大风村三组与第一调味品厂曾告竣协议，约定涉案土地由大风村三组以第一调味品厂的名义自征自用，权属归大风村三组，由第一调味品厂租用。双方及大风村村委均加盖公章。

自1999年开始，第一调味品厂与大风村三组因涉案土地权属发生争议。2005年6月9日，第一调味品厂以征地赔偿安置费名义汇款339，746. 40元，遭到大风村三组拒收。2006年7月，大风村三组提起诉讼，请求中院打消第一调味品厂获颁的土地使用证。

大风村三组于2006年9月14日又向依云市政府提出要求打消该证的申请。依云市政府相关事情人员在2006年9月22日对第一调味品厂卖力人举行了口头询问并制作了观察笔录，但询问时未见告观察目的、可能因涉嫌欺骗未如实挂号、行政机关拟注销涉案土地使用证等情况。2006年12月28日依云市政府作出了《关于注销第3483号国有土地使用证的决议》（4号决议），以第一调味品厂与大风村三组接纳欺骗手段，未如实挂号获颁土地使用证为由，决议予以注销。第一调味品厂不平，申请行政复议，某省政府复议维持了4号决议。

第一调味品厂仍不平，提起行政诉讼，请求打消4号决议。涉案土地在诉讼历程中已用于房地产开发。依云市中原区人民法院曾于2006年5月10日作出民事讯断，以第一调味品厂享有权利，而大风村三组分配给其村民占有使用，妨害了土地使用权的正常行使为由，讯断大风村三组在6个月内返还给第一调味品厂。

2007年11月10日，依云市中级人民法院一审认为，第一调味品厂其时不属于可补办用地手续的规模，依云市政府作出被诉注销决议切合某省《实施（土地治理法）措施》相关划定，遂讯断维持4号决议。第一调味品厂上诉后，某省高级人民法院在2008年二审作出驳回上诉、维持原判的讯断，今后又两次再审中，在2010年和2013年也作出维持二审讯断、维持初次再审讯断的处置惩罚效果。案件再次申请再审后，2014年4月28日，最高人民法院决议受理此案。质料一：根据20世纪90年月的划定，申请补办征地手续主体为“农村团体经济组织兴办的经济实体”。

而且，“被占地群众的生产和生活已获得依法赔偿和妥善安置”。质料二：某省《实施（中华人民共和国乡镇企业法）措施》第2条第5项划定农民小我私家可举行乡镇企业；第8条划定，农民小我私家或合资从事商业谋划，切合企业条件的，工商行政治理部门应当依法挂号为企业，不得挂号为个体工商户。质料三：某省《实施（土地治理法）措施》第11条的划定，土地挂号和发表土地证书后发现有错登、漏登或有违法情节的，原挂号发证机关应依法更正，收回或注销原发土地证书，换发新的土地证书。

问题 1. 1996年依云市政府发表的国有土地使用权证是否正当？为什么？2. 2006年依云市政府的4号决议是否正当？为什么？ ★解题思路》 本案由2017年最高人民法院行政审判十大典型案例之一改编而来。对本案举行解答，需要综合运用到行政法的基本原则、行政行为的正当性要件等知识点，并联合《行政诉讼法》和《国家赔偿法》的相关法条予以综合思量。行政案件一般比力难读懂，特别是本案时间跨度长，案情庞大，可以根据时间顺序和主要的问题点将其理顺，根据提问梳理知识点和法条。

正当与否的判断审理主体、讯断种类1.行政行为的正当性问题，要从行政行为的主体是否为适格的行政主体，是否逾越职权，行政行为是否有执法依据和事实依据，是否切合法定法式或者正当法式原则等几个方面来考察，而且要看行政行为是否违反了行政法的基本原则，包罗老实信用原则、信赖掩护原则、比例原则等。本案中1996年依云市政府发表的国有土地使用权证是否正当的主要问题是申请补办国有土地用地手续的第一调味品厂是否具有申请的资格。

根据其时的划定，只有属于“农村团体经济组织兴办的经济实体”，才可以申请补办国有土地用地手续。可是，从本案的案情来看，第一调味品厂实际上是张强也就是小我私家兴办的经济实体，不是农村团体经济组织兴办的实体经济，而且在工商机关挂号的经济性质也是个体工商户。

所以，申请人的主体资格就是不具备的。1996年的国有土地使用权证存在事实错误的问题，因此是不正当的。

2．根据上述对行政行为正当性的要件来看依云市政府的4号文件，也要依次对几个问题举行对照。4号文件正当性的焦点问题是申请人是否接纳欺骗手段申请国有土地使用权证。根据4号文件的表述，是将错误挂号和颁证的原凶归结于当事人接纳欺骗手段。

从本案案情来看，1993年依云市工商局批准核发的营业执照中经济性质是个体工商户。1995年大风村一组与第一调味品厂向依云市领土治理局提交的申请是以村办企业名义。其后，依云市领土治理局下发的赔偿安置方案中也是将其作为大风村村办企业。

1996年大风村三组与第一调昧品厂配合向依云市领土治理局巾请免交征地费时注明的是大风村三组新建工厂。1996年依云市领土治理局同意申领国有土地使用权证，相关申请表中经济性质栏填写为“个体”。

从历史上泛起的几个文件来看，认定第一调味品厂和大风村三组是以欺骗手段申领国有土地使用权证的证据不足。在对这一事实予以认定的历程中，依云市政府审查不严的问题同样存在，发表错误的国有土地使用权证的原因是双方的，不是申清人单方造成的。因此，4号文件是不正当的。

而且从案情看，依云市政府只是简朴地在2006年12月通过4号文件把国有土地使用权证予以打消，而当年5月法院已有民事讯断，讯断大风村三组在6个月内将土地返还给第一调味品厂．也就是说，在土地使用权属不清、案情庞大的情况下，“4号决议将涉案土地使用证一注了之，未充实考量种种因素，加之涉案土地很快用于房地产开发，无疑增大了后续权益实现、矛盾化解的难度”。①4号文件还存在法式违法的问题。

凭据《行政处罚法》第32条、第41条之划定，行政机关作出行政处罚前必须充实听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当举行复核，若行政机关拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决议不能建立。该决议对第一调味品厂的重大产业权益发生倒霉影响，可是在法式上，依云市政府相关事情人员对第一调味品厂卖力人举行口头询问时虽然制作了观察笔录，但既未见告观察目的，也未见告可能因涉嫌欺骗未如实挂号、行政机关拟注销涉案土地使用证等情况，没有给予行政相对人陈述和申辩的时机而径行作出行政决议，不切合正当法式的要求。这一点在最高人民法院的讯断中也被认为属于法式显着不妥。

综合以上两个重要问题，事实认定有误、法式显着不妥，4号文件是违法的。★答题要点》 1. 1996年依云市政府发表的国有土地使用权证是不正当的。因为存在事实认定有误的问题，凭据其时的划定，个体工商户不能取得国有土地使用权证，而必须是“农村团体经济组织兴办的经济实体”。

因此，国有土地使用权证的发表是错误的。2. 2006年依云市政府的4号决议不正当。

第一，主要证据不足。因为4号决议所打消的1996年国有土地使用权证，不是单纯由申请人提供的信息有误造成的，不能认定是申请人欺骗申领国有土地使用权证，而也与颁证机关未尽审慎审查义务有关。再加上其时的庞大情形，4号决议简朴将国有土地使用权证打消，增加了事后处置惩罚的难度。第二，违横竖当法式。

4号决议做出之前没有见告当事人观察的原因和结果，也未听取当事人陈述和申辩，对当事人权益造成如此重大影响的行政决议的作出违反《行政处罚法》第32条和第41条的划定，属于法式违法。★考点背诵 》依法行政的详细要求包罗以下几点。

（1)正当行政。行政机关实施行政治理，应当依照执法、法例、规章的划定举行；没有执法、法例、规章的划定，行政机关不得作出影响公民、法人和其义务的决议。

(2)合理行政。行政机关实施行政治理应当遵循公正、公正原则。要平等看待行政治理相对人，不偏私、不歧视。

行使自由裁量权应切合执法目的，清除不相关因素的滋扰；所接纳的措施和手段应当须要、适当；行政机关实施行政治理可以接纳多种方式实现行政目的的，应当制止接纳损害当事人权益的方(3)法式正当。行政机关实施行政治理，除涉及同家秘密和依法受到掩护的商业秘密、小我私家隐私外，应当公然，注意听取公民、法人和其他组织意见；要严格遵循法定法式，依法保障行政治理相对人、利害关系人的知情权、到场权和救援权。行政机关事情人员推行职责，与行政治理相对人存在利害关系时，应当回避。

(4)高效便民。行政机关实施行政治理，应当遵守法定时限，努力推行法定职责，提高服务效率，提供优质服务，利便公民、法人和其他组织。(5)诚信守信。行政机关宣布的信息应当全面、准确、真实。

非因法定事由并经法定法式，行政机关不得打消、变换已经生效的行政决议；因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撒回或者变换行政决议，应当依照法定权限和法式举行，并对行政治理相对人因此而受到的产业损失依法予以赔偿。(6)权责统一。行政机关依法推行经济、社会和文化事务治理职责，要由执法、法例赋予其相应的执法手段。

行政机关违法或者不妥行使职权，应当依法负担执法责任，实现权力和责任的统一。依法做到执法有保障、有权必有责、用权受监视、违法受追究、侵权须赔偿。四、诉讼法叙述题案例四：刑事诉讼基本原则——杨明偷窃案案例指引本案例是司法裁判真实案例，质料泉源于中国裁判文书网，案情内容经由作者改编。

就本案事实来说，并不庞大，而应该属于事实清楚，证据确实、充实的简朴刑事案件。但本案履历的诉讼法式却相当庞大，案件的处置惩罚效果具有典型意义。

在第一审讯断送达后，检察机关以一审法院违反“量刑平衡化”为理由，提起抗诉，要求二审法院改判，加重对被告人刑罚。对此，在分析案件的时候，应该熟悉和掌握如下知识要点：第一审阶段的状师辩护问题；对第一审讯断不平的上诉、抗诉期限；有独立的上诉权人和无独立上诉权人的区别；被告人及其法定署理人对一审不平的救援途径；二审抗诉的理由和法式，上诉的理由和法式等。

第二审法院审理后，不仅没有支持抗诉机关的抗诉请求，反而改判被告人无罪。检察机关不平，认为一审、二审讯断均确有错误。省人民检察院按审判监视法式提起再审抗诉。

省高级人民法院再审审理该案，再审裁定：驳回抗诉，维持原二审讯断。对此诉讼法式，应掌握以下知识点：刑事二审审理方式和处置惩罚效果；二审全面审理原则、上诉不加刑原则；检察机关及当事人对二审讯断不平的救援途径；以审判监视法式抗诉与二审抗诉的区别等。

这一案件之所以成为典型案例，更深刻的意义在于，它改变了刑事诉讼中“一旦检察机关抗诉，法院一般都市改判”的“潜规则”，彰显了“以审判为中心的刑事诉讼制度”的价值，维护了“依法独立行使审判权、检察权”的原则，体现了近年来党和国家深化司法体制机制革新取得的成效。案情 杨明，男，1988年1月21日出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯偷窃罪于2013年11月27日被刑事拘留，同年12月11日被取保候审。2012年12月1日，四川顺丰速运有限公司（以下简称顺丰公司）与广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司（以下简称仕邦公司）签订《劳务派遣协议》，约定仕邦公司向顺丰公司派遣劳务人员。

2013年8月23日，被告人杨明与仕邦公司签订《劳动条约》，约定杨明由仕邦公司派往顺丰公司事情，派遣时间从2013年8月27日起至2016年8月31日止，该时间与劳动条约的期限一致。同日，杨明在顺丰公司提供的《员工保密答应书》《派遣岗位任命条件见告书》《保证书》上签字，后顺丰公司向杨明发出《员工入职通知书》，通知杨明于2013年8月27日到顺丰公司位于四川省双流县公兴镇的“成都中转场”上班，担任运作员。2013年11月15日破晓，原审被告人杨明在顺丰公司的“成都中转场”上夜班，卖力快递包裹的分拣事情。

破晓3时许，杨明在分拣快递包裹的历程中，将自己经手分拣的一个外有“M”标志、内有一部小米3TD手机的快递包裹秘密窃走。顺丰公司发现托运的包裹丢失，遂向公安机关报案。当日下午，杨明被抓获，公安人员从杨明身上搜出被盗的手机，从杨明住处查获被盗手机的充电器和发票。经判定，被盗手机价值1999元。

杨明归案后如实供述了自己在分拣事情时窃取手机包裹的事实，并赔偿顺丰公司1999元。本案由四川省双流县人民检察院以被告人杨明涉嫌偷窃罪向双流县人民法院提起公诉。

双流县人民法院经审理，作出讯断：被告人杨明犯偷窃罪，判处罚金人民币3000元。第一审讯断后，双流县人民检察院提起抗诉。检察机关的抗诉理由是：双流县人民法院审理的被告人贾某福偷窃案（已经生效并执行完毕），贾系初犯、认罪态度好、有悔罪体现、被盗车辆追回并发还失主，偷窃金额为1850元。

该案讯断效果为：拘役5个月，并处罚金人民币3000元。被告人杨明偷窃案，杨明系初犯、当庭自愿认罪、被盗手机追回并发还失主，偷窃金额为1999元。

该案讯断效果为：单处罚金人民币3000元。两案偷窃金额和量刑情节相当，判处刑罚差异悬殊，第一审法院对杨明的量刑畸轻。

第二审法院经审理认为，原审认定事实没有错误，但适用执法错误，作出改判：打消第一审讯断，宣告被告人杨明无罪。第二审讯断后，四川省人民检察院认为，原一审讯断和二审讯断均确有错误，提起再审抗诉。四川省高级人民法院再审该案，经再审审理，作出裁定：驳回抗诉，维持原判 问题 1.如果你是本案第一审阶段的辩护状师，简述你的辩护意见。

4.联合本案，谈谈对“量刑规范化”理论与实践的明白。7.从“以审判为中心”的革新角度谈一下你的看法。

★解题思路》 本题考察的重点是刑事诉讼法的基本理念及有关基本原则，以及刑事诉讼法式的相关知识。本案是一个颇具争议的案件，案件履历了侦查、审查起诉、一审、抗诉、二审、再审抗诉、再审等刑事诉讼法式。

对于本案的处置惩罚，应掌握以下几个方面的问题。1.正确明白刑事诉讼中各专门机关和诉讼到场人的职能。刑事诉讼中最基本的职能是控诉职能、辩护职能和审判职能，各诉讼主体在刑事诉讼中负担的职能差别，推行的职责差别，不能相互取代。

控诉职能是相关国家机关追诉犯罪、证明犯罪的职责和义务。公诉案件实行国家追诉主义原则，推行控诉职能的侦查机关、检察机关代表国家追诉犯罪，基于国家理性主义原则的要求，追诉机关负有客观公正的义务，应严格依照执法的划定，全面收集证据，准确执行执法，维护社会公正正义。辩护职能是依据事实和执法，针对指控，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免去其刑事责任的质料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他正当权益。辩护职能是从有利于犯罪嫌疑人、被告人的利益出发，针对案件事实和执法提出的意见。

辩护职能由犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人行使。基于控辩平等原则，辩护权应获得充实的保障。

审判职能是裁判职能，是一种判断权和裁决权，是依据控辩双方在法庭上举证、质证的证据，认定案件事实和正确适用执法，对案件作出裁决的权力。审判职能应居中裁判，坚持证据裁判原则，坚持无罪推定和疑罪从无原则，客观公正独立作出裁判。正确明白控诉职能、辩护职能和审判职能在刑事诉讼中的职位和作用，才气制止泛起专门机关之间“配合有余、制约不足”，“公、检、法团结办案”，以及对于辩护权不重视，甚至抵触的现象。

2.准确掌握刑事诉讼法式流程。刑事诉讼法作为法式法，作用是规范刑事案件处置惩罚的法式流程。刑事诉讼法式包罗立案、侦查、审查起诉、一审、二审、死刑复核、审判监视、执行法式。

刑事诉讼法式的推进必须切合执法划定条件和尺度，掌握刑事诉讼每一个诉讼法式推进的条件和尺度，是准确明白刑事诉讼法的关键之一。首先，联合本案，准确明白每一个阶段辩护权的差别内容。譬如，侦查阶段辩护状师的权利、审查起诉和审判阶段辩护权的详细内容。

其次，掌握每一个诉讼阶段推进的条件。如侦查终结和移送审查起诉的条件、提起公诉的尺度、二审启动的条件、再审启动的法式等。3.密切关注刑事诉讼制度革新的最新结果。刑事诉讼法作为部门法，随着司法实践而不停生长和完善。

由于刑事诉讼法自己划定的抽象性，需要通过相关的规范性执法文件和刑事政策加以完善和贯彻，这些刑事诉讼的规范性执法文件具有执法约束力或指导司法实践的作用。党的十八届四中全会提出，推进以审判为中心的诉讼制度革新。

近年来，围绕进一步深化司法体制机制革新，推进以审判为中心的刑事诉讼制度革新，国家出台了一系列革新的举措，这些都是我们学习和相识刑事诉讼法需要掌握的知识。譬如，从2010年开始，最高人民法院陆续颁行的“量刑规范化指导意见”，该类指导意见中要求的“量刑平衡化”就体现在本案二审抗诉理由中。此外，最高人民法院等五部委团结颁布的《关于依法保障状师执业权利的划定》《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度革新的意见》《关于管理刑事案件严格清除非法证据若干问题的划定》等，这些都是我们学习和掌握刑事诉讼法必须知悉的新动态。★答题要点 》1.本案中，作为本案的第一审辩护状师，应作无罪辩护。

本案可以从实体上举行辩护。认为被告人不组成偷窃罪，而是职务侵占行为。本案被告人侵占的数额经判定为1999元，凭据司法解释的划定，没有到达组成职务侵占罪的“数额较大”的尺度，被告人不组成犯罪。详细辩护意见围绕两个方面论证。

(1)被告人的行为是职务侵占与行为，而非偷窃行为。第一，被告人在实施侵占行为时为顺丰公司的员工。

凭据现有证据可以证明，被告人与仕邦公司签订了《劳动条约》，仕邦公司作为劳务派遣单元与顺丰公司签订《劳务派遣协议》，约定由仕邦公司向顺丰公司派遣劳务人员。被告人由仕邦公司派遣到顺丰公司从事劳务，顺丰公司与被告人签订了正式的人职手续。凭据《劳动条约法》第63条第1款的划定，被派遣劳动者享有与用工单元的劳动者同工同酬的权利。凭据该条划定，被派遣劳动者在用工单元事情期间，与用工单元的员工享有同等的劳动权利和酬劳，在性质上属于用工单元的员工。

以上足以证明，被告人在实施侵占行为时为顺丰公司的员工。第二，被告人实施侵占涉案财物行为时，使用了职务上的便利。凭据现有证据可以证明，被告人是受顺丰公司摆设从事快递物品的分拣事情，在事情期间对其分拣的物品享有正当的接触、控制和治理权。

被告人正是使用分拣事情正当接触、控制和治理物品的便利条件，将分拣的涉案手机非法占为已有。第三，本案中的被害人为顺丰公司，并非涉案手机的实际所有人。凭据《条约法》第311条划定，承运人对运输历程中货物的损毁、灭失负担赔偿责任。

本案中，涉案手机在快递途中，顺丰公司负担治理权，其灭失由顺丰公司负担赔偿责任，因手机被非法占有造成托运人损失应由顺丰公司负担责任。事实上，案发后，被告人已经赔偿了顺丰公司的损失。综上，被告人的行为，属于《刑法》第271条第1款划定的职务侵占罪中的职务侵占行为，而非《刑法》第264条划定的偷窃罪中的偷窃行为。(2)被告人非法占有财物数额较小，没有到达组成职务侵占罪所要求的“数额较大”的尺度。

凭据《刑法》第271条第1款，组成职务侵占罪要求，非法占为已有的财物必须到达“数额较大”的严重水平。凭据最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于管理贪污行贿刑事案件适用执法若干问题的解释》第1条、第11条之划定，组成职务侵占罪的“数额较大”，应在3万元以上，本案涉案手机的价值为1999元，故被告人的行为不组成职务侵占罪，应讯断被告人无罪。

2.(1)被告人对一审讯断不平，应当自收到讯断书之日起10日以内，提起上诉。被告人的近亲属及辩护状师经被告人的同意，也可以提起上诉。附带民事诉讼的当事人对附带民事诉讼部门讯断不平的，可以提起上诉。《刑事诉讼法》第216条第1、2款划定，被告人、自诉人和他们的法定署理人，不平地方各级人民法院第一审的讯断、裁定，有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。

被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意，可以提出上诉。附带民事诉讼的当事人和他们的法定署理人，可以对地方各级人民法院第一审的讯断、裁定中的附带民事诉讼部门，提出上诉。《刑事诉讼法》第219条划定，不平讯断的上诉和抗诉的期限为10日，不平裁定的上诉和抗诉的期限为5日。

从接到讯断书、裁定书的第2日起算。(2)被害人对一审讯断不平，应当白收到讯断书之日起5日以内，向提起公诉的人民检察院申请抗诉，是否提起抗诉由人民检察院审查决议。《刑事诉讼法》第218条划定，被害人及其法定署理人不平地方各级人民法院第一审讯断的，自收到讯断书后5日以内，有权请求人民检察院提出抗诉。

人民检察院自收到被害人及其法定署理人的请求后5日以内，应看成出是否抗诉的决议而且回复请求人。3.检察机关认为“一审讯断确有错误”，应当在1O口以内，通过原审人民法院提起抗诉。同时将抗诉书抄送上级人民检察院。

《刑事诉讼法》第217条划定，地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的讯断、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。《刑事诉讼法》第211条划定，地方各级人民检察院对同级人民法院第一审讯断、裁定的抗诉，应当通过原审人民法院提出抗诉书，而且将抗诉书抄送上一级人民检察院。原审人民法院应当将抗诉书连同案卷、证据移送上一级人民法院，而且将抗诉书副本送交当事人。上级人民检察院如果认为抗诉不妥，可以向同级人民法院撤回抗诉，而且通知下级人民检察院。

4.本案检察机关认为一审法院违背了“量刑规范化”的要求，同一法院对相似的案件，判处了差异悬殊的刑罚，遂以本案量刑畸轻为理由，提起抗诉。“量刑规范化”是指对于同一地域同一时期、案情相似的案件，所判处的刑罚应当基本平衡。

为规范法官的自由裁量权，增强量刑的公然性，实现量刑公正，杜绝“同罪差别罚”，实现该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪.确保裁判执法效果和社会效果的统一。司法机关为实现量刑规范化，推动了一系列的革新，制定和颁布了一系列规范性文件，这些革新在2012年修正刑事诉讼法时也有所体现。

量刑规范化的革新及执法文件主要包罗：(1)最高人民检察院推行量刑建议革新。2010年最高人民检察院公诉厅公布了《人民检察院开展量刑建议事情的指导意见（试行）》，该意见提出，量刑建议是促进量刑的公然、公正的重要举措，是公诉权的重要组成部门。

人民检察院对向人民法院提起公诉的案件，可以提出量刑建议。(2)最高人民法院推动相对独立的量刑法式革新。2010年最高人民法院等颁布了《关于规范量刑法式若干问题的意见（试行）》，该意见划定，在法庭观察、法庭辩说阶段，划分增加了相对独立的量刑观察、量刑辩说阶段。(3)增加了法庭审理中量刑证据观察、量刑辩说的执法划定。

《刑事诉讼法》第193条第1款划定，法庭审理历程中，对治罪、量刑有关的事实、证据都应当举行观察、辩说。(4)最高人民法院推行常见犯罪的量刑指导意见。从2010年开始，最高人民法院颁布《人民法院量刑指导意见》，2013年全面推行常见犯罪量刑指导意见，到2017年举行了修改和增加。量刑规范化指导意见通过量刑起点、基准刑、拟宣告刑、宣告刑等步骤对量刑举行规范化。

此外，最高人民法院还推行了案例指导、类案推送制度等革新举措，努力实现量刑平衡化、规范化。5.(1)二审审理的方式。凭据《刑事诉讼法》划定，二审应以开庭审理为原则，不开庭审理为破例，对于人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。《刑事诉讼法》第223条第1、2款划定，“第二审人民法院对于下列案件，应当组成台议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定署理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响治罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判正法刑的上诉案件；(三)人民检察院抗诉的案件；（四）其他应当开庭审理的案件。

第二审人民法院决议不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼署理人的意见”。(2)第二审对第一审讯断的处置惩罚。

第二审人民法院对第一审讯断的处置惩罚方式包罗：裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；依法改判：裁定打消原判，发回重审。《刑事诉讼法》第225条划定，“第二审人民法院对不平笫一审讯断的上诉、抗诉案件，经由审理后，应当根据下列情形划分处置惩罚：（一）原讯断认定事实和适用执法正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原讯断认定事实没有错误，但适用执法有错误，或者量刑不妥的，应当改判；（三）原讯断事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定打消原判，发同原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项划定发回重新审判的案件作出讯断后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出讯断或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判”。

6.二审抗诉和再审抗诉的区别主要包罗：(1)抗诉工具差别。二审抗诉的工具是尚未发生执法效力的一审讯断、裁定，再审抗诉是已经发生执法效力的讯断、裁定。(2)抗诉的主体差别。

二审抗诉主体是第一审人民法院的同级人民检察院，再审的抗诉主体是最高人民检察院、上级人民检察院。(3)抗诉的期限差别。二审对讯断的抗诉应当自送达一审讯断之日起10日以内提起，再审抗诉没有期限限制。(4)抗诉案件的审理法式差别。

二审抗诉后的审理法式只能依据二审法式举行，再审抗诉后的审理法式依原审生效案件的审级决议，既可能适用第一审法式，也可能适用第二审法式。7.党的十八届四中全会提出，推进以审判为中心的诉讼制度革新。

以审判为中心的刑事诉讼制度革新是由司法权的性质所决议的，是遵循司法运行纪律的要求，也是在总结司法实践的履历和教训中得出的真理。“以审判为中心的刑事诉讼制度革新”的理论基础是审判中心主义理论。审判中心主义包罗以下几个方面的寄义：(1)实现庭审的实质化。

审判法式是刑事诉讼法式的焦点，未经人民法院宣告有罪，任何人不得被治罪处罚。庭审又是审判的焦点。

要实现审判中心主义，首先要实现以庭审为中心，改变庭审虚置化、形式化的倾向，使庭审真正成为事实查明、证据认定、适用执法的焦点，发挥庭审的把关作用，使法庭审理的案件经得起执法的磨练和历史的磨练，实现执法效果和社会效果的统一。(2)实现审判法式对审前法式的制约。

充实发挥审判法式的诉讼制约功效，使侦查法式、审查起诉法式都围绕审判法式展开和举行；充实发挥审判保障诉权、尊重人权的功效，建设健全刑事诉讼中的司法审查机制。(3)实现依法独立公正行使审判权。

审判中心主义就是要求依法独立行使审判权，实现“由审理者裁决，由裁决者卖力”的审判权运行机制，坚持“无罪推定原则”“证据裁判原则”“疑罪从无原则”，严格“清除非法证据”，完善“证人出庭制度”“当庭宣判制度”等，使审判真正担负起实现司法公正的重任。总之，推动以审判为中心的刑事诉讼制度革新，就是要坚持审判中心主义，发挥审判维护司法公正、引领社会公正正义的作用，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公正正义。★考点背诵》 依法独立行使审判权、检察权原则《刑事诉讼法》第5条划定，人民法院依法独立行使审判权，人民检察院依法独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和小我私家的干预干与。

传统看法认为，依法独立刑事审判权、检察权是指人民法院作为整体独立行使审判权，人民检察院作为整体行使检察权，不受行政机关、社会团体和小我私家的干预。这种看法为司法机关内部的行政化提供了“合理性”基础。由于司法体制机制的原因，造成司法机关地方化、行政化。

司法权的地方化、行政化严重背离了司法权的性质，违背了司法运行的纪律，导致司法不公、司法糜烂现象，影响了人民群众对司法的信赖度。党的十八届三中、四中全会及十九大陈诉指出，完善依法独立行使审判权、检察权，建设和完善司法责任制，实现“由审理者裁决，由裁决者卖力”，落实法官、检察官依法独立办案机制。深化司法体制机制革新的新理论和新举措，是对“依法独立行使审判权、检察权”原则认识的新生长，深化了“依法独立行使审判权、检察权”的内在，使其越发切合司法权的性质，越发能够体现司法运行的纪律。

“依法独立行使审判权、检察权”其焦点是依法独立办案，实现由主审法官、主办检察官独立管理，由裁决者独立卖力的新机制。完善依法独立行使审判权、检察权的关键在于落实法官、检察官独立办案的体制机制。为此，中央通过了《向导干部干预司法运动、加入详细案件处置惩罚的记载、通报和责任追究划定》《司法机关内部人员过问案件的记载和责任追究划定》，最高人民法院、最高人民检察院划分制定了《关于完善人民法院司法责任制的若干意见》《关于完善人民检察院司法责任制的若干意见》。

上述规范性文件，对于完善依法独立行使审判权、检察权，落实司法责任制具有重要的意义。围绕着司法责任制的建设，完善依法独立行使审判权、检察权，深化司法体制机制革新，近年来接纳的重要革新举措有：(1)司法权去地方化。

为确保依法独立行使审判权、检察权，清除地方对独立行使司法权的滋扰，中央推行了省级以下司法机关“人、财、物省级统管”的重大革新举措，已经取得了实质性希望。(2)司法权去行政化。

深化司法责任制、“员额制”革新，明确司法机关内部机构、人员的职权和权限，落实主审法官、主办检察官独立办案机制，破除层层审批、请示汇报制度。本案充实体现了依法独立行使审判权、检察权原则。本案第一审讯断之后，检察机关认为对被告人量刑畸轻，违反“量刑平衡化”原则、存在“同案差别判”的错误。

在第一审讯断之后，检察机关基于对案件事实、罪名和情节等案件性质的判断，认为确有错误，提起抗诉，这体现了检察机关依法独立办案、追求司法公正的精神。第二审法院，通过对案件的全面审理，认为被告人不组成偷窃罪，改判宣告被告人无罪。这体现了第二审不“迁就”一审法院的讯断，不“畏惧”检察院的抗诉，能够依法独立行使审判权，作出切合事实、切合执法的讯断，体现了依法独立行使审判权的原则。第二审讯断生效后，检察机关提起再审抗诉，再审法院能够坚持公正正义，顶住“压力”，维持二审法院的正确讯断。

这一案件的处置惩罚，充实体现了近年来深化司法体制机制革新的结果，纠正了多年来刑事诉讼中专门机关“配合有余、制约不足”的现象。司法机关充实发挥司法制约作用，坚守司法公正正义，依法独立行使审判权、检察权。这一案件的处置惩罚，体现了依法独立行使审判权、检察权原则的新内在，对“努力实现让人民群众在每一个司法案件中感受到公正正义”发挥着重要的规范和引领作用。

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